合同的訂立

(一)訂立合同主體的資格

《合同法》第九條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同?！边@是《合同法》關(guān)于訂約資格的規(guī)定。由此規(guī)定可見，民事主體從事民事活動，必須符合法律關(guān)于民事主體資格的規(guī)定，即必須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

1.當(dāng)事人的民事權(quán)利能力

當(dāng)事人的民事權(quán)利能力，是指民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事權(quán)利能力是由法律賦予民事主體的，民事權(quán)利能力因民事主體的不同而有所區(qū)別。

(1)關(guān)于公民的民事權(quán)利能力

《民法總則》第十三條規(guī)定：“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！庇纱艘?guī)定可見：第一，公民的民事權(quán)利能力始于出生，即公民的民事權(quán)利能力的產(chǎn)生是由出生這一事實(shí)引起的。至于如何具體確定公民出生的時間，《民法總則》第十五條規(guī)定：“自然人的出生時間和死亡時間，以出生證明、死亡證明記載的時間為準(zhǔn);沒有出生證明、死亡證明，以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的時間為準(zhǔn)。有其他證據(jù)足以推翻

以上記載時間的，以該證明的時間為準(zhǔn)。”第二，公民的民事權(quán)利能力因死亡而終止。公民的民事權(quán)利能力為公民終身享有，公民一旦死亡，就不具有民事權(quán)利能力。至于公民死亡的標(biāo)志和確切時間，以醫(yī)學(xué)上公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)和醫(yī)學(xué)鑒定的死亡時間為準(zhǔn)。

(2)關(guān)于法人的民事權(quán)利能力

《民法總則》第五十九條規(guī)定：“法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。”這一規(guī)定表明：第一，法人的民事權(quán)利能力始于其成立。法人因其性質(zhì)的不同，所以在確定成立時間上也有區(qū)別。企業(yè)法人從辦理完畢核準(zhǔn)登記手續(xù)并依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之日起成立。事業(yè)單位和社會團(tuán)體法人如果依法不需要辦理法人登記的，則從實(shí)際成立之日起成立;如果依法需要辦理登記手續(xù)的，則從其辦理完畢核準(zhǔn)登記之日起成立。法人一經(jīng)成立，即具有民事權(quán)利能力。第二，法人的民事權(quán)利能力因法人的終止而消滅。在法人存續(xù)期間，法人享有民事權(quán)利能力。法人一經(jīng)終止，其民事權(quán)利能力亦即歸于消滅。按照《民法總則》第六十八條的規(guī)定，法人終止的原因有法人解散、法人被宣告破產(chǎn)以及法律規(guī)定的其他原因，事業(yè)單位和社會團(tuán)體法人的終止也不外乎這些原因?！睹穹倓t》第七十條規(guī)定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時組成清算組進(jìn)行清算。法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！卑凑者@些規(guī)定，法人終止后，在依法進(jìn)行清算階段，其民事權(quán)利能力依然存在，但該民事權(quán)利能力的范圍已經(jīng)僅限于清算范圍內(nèi)的事務(wù)，而不能從事清算范圍以外的活動。法人終止，應(yīng)當(dāng)依法向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并進(jìn)行公告。

(3)關(guān)于其他組織的民事權(quán)利能力

依照我國《民法總則》及其他有關(guān)法律、法規(guī)，其他組織的民事權(quán)利能力與法人相同，也是從該組織成立開始到該組織終止結(jié)束。

2.當(dāng)事人的民事行為能力

當(dāng)事人的民事行為能力，是指民事主體以自己的行為取得民事權(quán)利和設(shè)定民事義務(wù)的資格。與當(dāng)事人的民事權(quán)利能力一樣，當(dāng)事入的民事行為能力也因民事主體的不同而不同。

(1)關(guān)于公民的民事行為能力

公民的民事行為能力與民事權(quán)利能力并不一致，有民事權(quán)利能力的，并不一定就具有民事行為能力?！睹穹倓t》根據(jù)公民的年齡和智力狀況的不同，將公民的民事行為能力分為以下三種：

①完全民事行為能力。所謂完全民事行為能力，是指達(dá)到法定年齡，能夠通過自己的獨(dú)立行為進(jìn)行民事活動并獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！睹穹倓t》第十七條規(guī)定：“十八周歲以上的自然人為成年人。不滿十八周歲的自然人為未成年人?！钡谑藯l規(guī)定：“成年人為完全民事行為能力人，可以獨(dú)立實(shí)施民事法律行為。十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”

②限制民事行為能力。所謂限制民事行為能力，是指只具有部分民事行為能力，即可以進(jìn)行某些民事活動，但不能獨(dú)立地進(jìn)行全部民事活動?！睹穹倓t》第十九條規(guī)定，“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人”。

③無民事行為能力。所謂無民事行為能力，是指完全不具有以自己的行為取得權(quán)利和設(shè)定義務(wù)的資格。《民法總則》第二十條規(guī)定，“不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人”。

《民法總則》第二十一條規(guī)定：“不能辨認(rèn)自己行為的成年人為無民事行為能力人?！?/p>

(2)關(guān)于法人的民事行為能力

法人的民事行為能力具有以下兩個主要特點(diǎn)：

①法人的民事行為能力與其民事權(quán)利能力相一致?！睹穹倓t》第五十九條規(guī)定：“法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅?！边@表明法人的民事行為能力的產(chǎn)生和終止與其民事權(quán)利能力的產(chǎn)生和終止相一致。同時，按照《民法總則》的規(guī)定，法人的民事行為能力的范圍也與其民事權(quán)利能力相一致，即法人只能在其民事權(quán)利能力的范圍內(nèi)，以自己的行為取得權(quán)利和設(shè)定義務(wù)，而不得超出其民事權(quán)利能力范圍去取得權(quán)利和設(shè)定義務(wù)。

②法人的民事行為能力是通過法人的內(nèi)部機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)的，也就是說，法人的民事行為能力是通過其法定代表人或者工作人員來實(shí)現(xiàn)的。

(3)關(guān)于其他組織的行為能力

其他組織的民事行為能力，也與法人的民事行為能力相同，即其民事行為能力與民事權(quán)利能力一致，也由其內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)。

3.關(guān)于代訂合同

當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同。所謂委托代理人訂立合同，是指當(dāng)事人委托他人以自己的名義與第三人簽訂合同，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果的行為。

代訂合同具有以下幾個法律特征：

(1)代訂合同是由代理人以當(dāng)事人的名義進(jìn)行簽訂合同的活動。

(2)代理合同由代理人向第三人作出意思表示或者接受意思表示。

(3)代理人必須在委托授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行代訂合同的活動。

依照我國法律規(guī)定，當(dāng)事人委托代理人訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽署授權(quán)委托書，寫明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、代理權(quán)限、代理期限等內(nèi)容，并簽名或者蓋章，以明確有關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

代理人代訂的合同由當(dāng)事人承擔(dān)，即由當(dāng)事人享受合同中約定的權(quán)利，并承擔(dān)合同中約定的義務(wù)。

(二)合同訂立的形式

1.口頭形式

口頭形式，是指當(dāng)事人只用口頭語言為意思表示訂立合同，而不用文字表達(dá)協(xié)議內(nèi)容的合同形式。凡當(dāng)事人無約定、法律未規(guī)定須采用特定形式的合同，均可采用口頭形式。但發(fā)生爭議時當(dāng)事人必須舉證證明合同的存在及合同關(guān)系的內(nèi)容?？陬^形式的缺點(diǎn)是發(fā)生合同糾紛時難以取證，不易分清責(zé)任。所以，對于不能及時清結(jié)的合同和標(biāo)的數(shù)額較大的合同，不宜采用這種形式。

2.書面形式

書面形式，是指以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂合同的形式。《合同法》第十一條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

書面形式的最大優(yōu)點(diǎn)是合同有據(jù)可查，發(fā)生糾紛時容易舉證，便于分清責(zé)任。因此，對于關(guān)系復(fù)雜的合同、重要的合同，最好采用書面形式。我國《旅游法》規(guī)定，包價(jià)旅游合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

3.其他形式

其他形式，是指口頭形式、書面形式以外的合同形式。其他形式是指行為推定形式。當(dāng)事人未用語言、文字表達(dá)其意思表示，僅用行為向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，對方接受該要約，作出一定或指定的行為作為承諾，合同成立。行為推定這種合同形式只適用于交易習(xí)慣許可時或要約表明時，而不能普遍適用。

例如，甲旅行社與乙旅行社在以往的業(yè)務(wù)合作中，通常都是一方旅行社發(fā)出要約后，另一方在規(guī)定的時間內(nèi)沒有作出意思表示，就認(rèn)為另一方旅行社已經(jīng)承諾。又如，甲旅行社又向乙旅行社發(fā)出了在某日以某價(jià)格發(fā)團(tuán)的要約，乙旅行社沒有作出意思表示，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定乙旅行社已經(jīng)承諾。

(三)合同訂立的條款

根據(jù)《合同法》第十二條的規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：

1.當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所

名稱，是指法人或者其他組織在登記機(jī)關(guān)登記的正式稱謂;姓名是指公民在身份證或者戶籍登記表上的正式稱謂。住所對公民個人而言，是指其長久居住的場所;對法人和其他組織而言，是指其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。

2.標(biāo)的

標(biāo)的，是指合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)所指向的對象，也就是合同法律關(guān)系的客體。合同的標(biāo)的必須明確、具體、肯定。如果合同沒有標(biāo)的或者標(biāo)的不明確，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)就失去了目標(biāo)，也就不可能在當(dāng)事人之間建立起權(quán)利義務(wù)關(guān)系。比如，甲乙簽訂一份所謂的買賣合同，卻沒有約定買賣什么，由于沒有標(biāo)的，該合同就不可能成立。合同的標(biāo)的可以是物，也可以是勞務(wù)、技術(shù)成果等，只要不是法律禁止的，都可以成為合同標(biāo)的。

3.數(shù)量

數(shù)量，是指以數(shù)字方式和計(jì)量單位方式對合同標(biāo)的進(jìn)行具體的確定，也就是衡量標(biāo)的輕重、多少、大小、面積及容量的尺度。由于數(shù)量是確定合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)范圍、大小的標(biāo)準(zhǔn)，如果當(dāng)事人在合同中沒有約定標(biāo)的數(shù)量，也就無法確定雙方的權(quán)利義務(wù)。比如，甲乙之間簽訂一份買賣木材的合同.但買賣多少沒有約定，這樣的合同是無法履行的。有關(guān)產(chǎn)品的計(jì)量方法，國家有規(guī)定的，應(yīng)執(zhí)行國家的規(guī)定;國家沒有規(guī)定的，由當(dāng)事人協(xié)商確定。合同中數(shù)量要清楚，計(jì)量單位要明確，不可含混不清，切忌使用含糊不清的計(jì)算方法。

4.質(zhì)量

質(zhì)量，是指以成分、含量、純度、尺寸、精密度、性能等來表示合同標(biāo)的內(nèi)在素質(zhì)和外觀形象的優(yōu)劣狀態(tài)。如產(chǎn)品的品種、型號、規(guī)格和工程項(xiàng)目的標(biāo)準(zhǔn)等。質(zhì)量條款由當(dāng)事人約定，應(yīng)符合國家有關(guān)規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)化要求。在簽訂合同時，標(biāo)的質(zhì)量要訂得詳細(xì)具體，寫明國家標(biāo)準(zhǔn)、部頒標(biāo)準(zhǔn)、省級標(biāo)準(zhǔn)、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、廠級標(biāo)準(zhǔn)等，必要時應(yīng)具體規(guī)定是什么年代的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。如果是雙方協(xié)商的標(biāo)準(zhǔn)，在合同中應(yīng)具體寫明技術(shù)指標(biāo)和質(zhì)量要求;但如果有國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)的，雙方協(xié)商的標(biāo)準(zhǔn)不得低于此標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樵S多產(chǎn)品的質(zhì)量涉及人身和財(cái)產(chǎn)的安全問題。

5.價(jià)款或者報(bào)酬

價(jià)款或者報(bào)酬，又稱價(jià)金，是指當(dāng)事人一方履行義務(wù)時，另一方當(dāng)事人以貨幣形式支付的代價(jià)。在合同標(biāo)的為物或智力成果時，取得標(biāo)的物所應(yīng)支付的代政策與法律法規(guī)價(jià)為價(jià)款;在合同標(biāo)的物為行為時，獲得勞務(wù)所應(yīng)支付的代價(jià)為報(bào)酬。價(jià)款或者報(bào)酬是有償合同的主要條款。價(jià)款或者報(bào)酬一般由當(dāng)事人在訂立合同時自由約定;但是如果屬于政府定價(jià)的，必須執(zhí)行政府定價(jià)。如果有政府指導(dǎo)價(jià)的，當(dāng)事人必須在政府指導(dǎo)價(jià)規(guī)定的幅度范圍內(nèi)確定價(jià)格。

6.履行期限、地點(diǎn)和方式

履行期限，是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)的起止時間。履行期限既是一方當(dāng)事人請求對方當(dāng)事人履行合同義務(wù)的一個依據(jù)，又是判斷合同是否已經(jīng)得到履行的一個標(biāo)準(zhǔn)。履行期限涉及當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)情況，也是確定違約與否的一個因素。因此，當(dāng)事人在訂立合同時，應(yīng)盡可能將履行期限約定得明確和具體。履行期限一般以年月日來表示，通常由當(dāng)事人之間協(xié)商確定。如果是執(zhí)行國家指令性計(jì)劃的，則應(yīng)根據(jù)該計(jì)劃的要求來確定履行期限。

履行地點(diǎn)，是指當(dāng)事人按合同規(guī)定履行義務(wù)的地方，即在什么地方交付或提取標(biāo)的。當(dāng)事人訂立合同時應(yīng)明確規(guī)定履行地點(diǎn)，它是判斷合同是否已經(jīng)得到履行的一個標(biāo)準(zhǔn)，涉及享有權(quán)利一方當(dāng)事人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)情況。

履行方式，是指當(dāng)事人采取什么樣的方式履行自己在合同中的義務(wù)。合同履行的方式是多種多樣的，根據(jù)合同的不同內(nèi)容而有差異。有的合同是以轉(zhuǎn)移一定財(cái)產(chǎn)的方式來履行的，如買賣合同是供方把貨物轉(zhuǎn)移給需方;有的合同是以提供某種勞務(wù)的方式來履行的，如貨物運(yùn)輸合同是提供交通工具，運(yùn)輸貨物到目的地交給需方;有的履行方式還要根據(jù)實(shí)際需要來確定，比如在貨物買賣合同中，是采用自提、送貨方式還是采用托運(yùn)方式。托運(yùn)方式是采取鐵路、水路、公路還是航空運(yùn)輸;有的需要當(dāng)事人必須親自履行的方式履行合同，有的則可以允許由他人代為履行。

7.違約責(zé)任

違約，是指當(dāng)事人沒有按照合同約定的標(biāo)的、時間、地點(diǎn)、方式履行義務(wù)的行為。違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行或者不完全履行合同約定的義務(wù)所引起的法律后果，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。違約所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，一般是違約方支付違約金或賠償金。

8.解決爭議的方法

解決爭議的方法，是指當(dāng)事人之間在履行合同過程中發(fā)生爭議后，通過什么樣的辦法來處理這一爭議。爭議的解決方法有兩類：一類是訴訟解決，即通過向人民法院起訴，由人民法院依法審理、判決。另一類是非訴訟解決，其中包括：一是由當(dāng)事人雙方通過友好協(xié)商的方式;二是由當(dāng)事人雙方共同邀請第三人作為調(diào)解人，通過調(diào)解的方式：三是由當(dāng)事人雙方在合同中約定仲裁條款或者在事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，將爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)的方式，

(四)合同訂立的程序

《合同法》第十三條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”要約和承諾是合同成立的基本規(guī)則，也是合同成立必須經(jīng)過的兩個階段。

1.要約

(l)要約的概念

要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。發(fā)出要約的人稱為要約人，接受要約的人稱為受要約人或承諾人。

一項(xiàng)要約發(fā)生法律效力，必須具有特定的有效條件，要約的主要構(gòu)成要件如下：

①要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示。由于要約人是以訂立某種合同為目的而發(fā)出某項(xiàng)要約，因此他應(yīng)當(dāng)具有訂立合同的行為能力。無行為能力人或依法不能獨(dú)立實(shí)施某種行為的限制行為能力人發(fā)出欲訂立合同的要約，不應(yīng)產(chǎn)生行為人預(yù)期的效果。

②要約必須具有訂立合同的意圖。由于要約具有訂約意圖，因此要約一經(jīng)承諾，就可以產(chǎn)生合同，要約人要受到要約的約束。

③要約必須向要約人希望與其締結(jié)合同的受約人發(fā)出。要約原則上應(yīng)向一個或數(shù)個特定人發(fā)出，即受約人原則上應(yīng)當(dāng)特定。

④要約的內(nèi)容必須具體、確定。所謂“具體”，是指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條款。所謂“確定”，是指要約的內(nèi)容必須明確，而不能含混不清，使受要約人不能理解要約人的真實(shí)含義。

要約是一種法律行為，要約一經(jīng)發(fā)生，即具有法律上的意義，也就是說，要約一旦得到受要約人的承諾，要約就產(chǎn)生法律效果。

(2)要約的條件

要約作為表達(dá)希望與他人訂立合同的一種意思表示，必須具備特定的條件。按照《合同法》第十四條的規(guī)定，要約必須具備以下兩個條件：

①內(nèi)容具體確定。要約內(nèi)容的“具體確定”，是指要約的內(nèi)容必須包含要約人所希望訂立合同的基本條款，如果受要約人表示同意，合同即告成立。

②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約作為表達(dá)希望與他人訂立合同一種意思表示，其內(nèi)容已經(jīng)包含了可以得到履行的合同成立所需要具備的基本條件。在此情況下，如果受要約人表示接受此要約，則雙方達(dá)成了訂立合同的合意，合同也即告成立。例如，旅行社為招徠游客，向某公司發(fā)出一份線路宣傳品，如果這份旅游線路宣傳品中包含了旅游行程安排、旅游價(jià)格、違約責(zé)任等，則應(yīng)視為要約，即其內(nèi)容是具體確定的;如果某公司表示接受該要約，雙方即可達(dá)成訂立合同的合意，而旅行社就要受該要約的約束。

(3)要約邀請的概念及其特點(diǎn)

要約邀請，又稱要約引誘，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。由此可見，要約邀請具有以下兩個特點(diǎn)：

①要約邀請是一種意思表示，即通過要約邀請將自己內(nèi)在的希望他人向自己發(fā)出要約的意思表達(dá)出來。

②要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請作為一種意思表示，表達(dá)的內(nèi)容是希望他人向自己發(fā)出要約。這是要約邀請與要約的本質(zhì)區(qū)別。

由于要約和要約邀請都是發(fā)生在訂立合同過程中的一種意思表示，而且兩者之間在法律上具有不同的意義，所以區(qū)分要約和要約邀請的界限，明確要約邀請的范圍和種類，對于合同實(shí)踐具有重要意義。

2.承諾

(1)承諾的概念

承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。由于承諾一旦生效，將導(dǎo)致合同的成立，因此承諾必須符合一定的條件。

(2)承諾的條件

承諾必須具備如下條件，才能產(chǎn)生法律效力：

①承諾必須由受要約人向要約人作出。由于要約原則上是向特定人發(fā)出的，因此只有接受要約的特定人即受要約人才有權(quán)作出承諾。承諾必須向要約人作出，合同才能成立。如果向要約人以外的其他人作出承諾，不能產(chǎn)生承諾效力。

②承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。承諾只有到達(dá)要約人時才能生效，而到達(dá)也必須具有一定的期限限制。《合同法》第二十三條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人?！?/p>

③承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。受要約人必須同意要約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，不得對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性的更改，否則不構(gòu)成承諾，應(yīng)視為對原要約的拒絕并作出一項(xiàng)新的要約，或稱為反要約。

④承諾應(yīng)符合要約的要求。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。這就是說，受要約人必須將承諾的內(nèi)容通知要約人。至于受要約人應(yīng)采取何種通知方式，應(yīng)根據(jù)要約的要求確定。如某旅行社向另一旅行社發(fā)出要約，希望從該旅行社處以某價(jià)格接待旅游團(tuán)，如果該旅行社同意即可發(fā)團(tuán)，團(tuán)到付款，那么受要約的旅行社即可不再向要約旅行社發(fā)出承諾通知，而直接發(fā)團(tuán)。

受要約旅行杜的發(fā)團(tuán)行為就是承諾的表示方式。

第五章 合同法律制度

(五)格式條款

1.格式條款的概念和利弊

(1)格式條款的概念

格式條款，是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。目前，在旅游業(yè)中，旅游業(yè)經(jīng)營者與旅游者之間普遍使用格式條款訂立合同，而這種格式條款都是旅游業(yè)經(jīng)營者為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定并未與旅游者協(xié)商的條款。

(2)格式條款的利弊

采用格式條款訂立合同，既有有利的一面，又有不利的一面。有利的一面是，采用格式條款訂立合同，有利于減少交易成本。采用格式條款訂立合同，對于提供商品或者服務(wù)的一方當(dāng)事人來說，可以將類似的交易行為用相同的標(biāo)準(zhǔn)訂立合同，而不必與每一個訂約者進(jìn)行磋商并擬定合同條款，節(jié)省了大量的人力、物力和時間。不利的方面主要是，格式條款的提供者在擬定格式條款時，更多地考慮自己的利益，盡可能地將自己的權(quán)利在格式條款中加以陳述，并盡量減輕自己的責(zé)任，而對另一方的權(quán)利考慮較少或附加種種限制條件，盡量加重對方的責(zé)任。

2.格式條款提供者的責(zé)任

《合同法》第三十九條第一款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”由此可見，格式條款的提供者具有如下兩項(xiàng)責(zé)任：

(1)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)

所謂公平原則，是指格式條款的提供者在擬定格式條款時，應(yīng)當(dāng)將雙方的權(quán)利義務(wù)確定得相互對等，雙方當(dāng)事人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)大體相當(dāng)，而不能一方只享有權(quán)利不承擔(dān)義務(wù)，或者享有的權(quán)利明顯大于承擔(dān)的義務(wù)。如果格式條款的提供者在擬定格式條款時，確定自己享有大量的權(quán)利而只承擔(dān)極少的義務(wù)，或者確定對方承擔(dān)大量的義務(wù)而只享有少量的權(quán)利，這種格式條款違反公平原則，是“顯失公平”的合同條款，經(jīng)人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以予以變更或者撤銷。

(2)履行提示或者說明的義務(wù)

按照《合同法》的規(guī)定，格式條款的提供者應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。所謂免除或者限制責(zé)任的條款，是指規(guī)定免除或者限制格式條款提供者責(zé)任的各種條件的條文。所謂合理的方式，就是指以能使對方當(dāng)事人引起注意的方式提醒對方當(dāng)事人考慮這些條款的含義。當(dāng)對方當(dāng)事人對免責(zé)條款存有疑慮時，格式條款的提供者應(yīng)當(dāng)予以說明。如果格式條款的提供者不盡提請對方注意和說明的義務(wù)，等于是采用提供格式條款的有利條件，將有利于自己而不利于對方的免費(fèi)條款夾塞到合同中去，違背了訂立合同應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用的原則。

3.格式條款無效

(1)格式條款無效的概念

格式條款無效，是指由于格式條款中含有法律所禁止的內(nèi)容，或者在訂立合同時違反法律規(guī)定而導(dǎo)致格式條款無效的情況。

(2)格式條款無效的條件

《合同法》第四十條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！庇纱丝梢姡袷綏l款中含有下列內(nèi)容的，該條款無效：

①具有《合同法》第五十二條規(guī)定情形之一的，合同無效。這些情形有：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

②具有《合同法》第五十三條規(guī)定情形之一的，合同中的免責(zé)條款無效。這些情形有：造成對方人身傷害的;因故意或者重大過失遣成對方財(cái)產(chǎn)損失的。

③提供格式條款一方當(dāng)事人免除自己責(zé)任。所謂免除責(zé)任，是指格式條款中含有免除格式條款提供者按照通常情形應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的主要義務(wù)，一般與合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、履行期限、履行地點(diǎn)等有關(guān)。

④加重對方責(zé)任，即指格式條款中含有在通常情況下對方當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。

⑤排除對方當(dāng)事人主要權(quán)利的。所謂排除對方當(dāng)事入主要權(quán)利，是指格式條款中禽有排除對方當(dāng)事人按照通常情形應(yīng)當(dāng)享有的主要權(quán)利。例如，旅游者依法享有選擇并接受服務(wù)的權(quán)利，如果旅游業(yè)經(jīng)營者在格式合同中規(guī)定旅游者必須接受某項(xiàng)服務(wù)，就是排除了旅游者的主要權(quán)利，因?yàn)椤斑x擇權(quán)”是旅游消費(fèi)者依法享有的一項(xiàng)主要權(quán)利。

4.格式條款的解釋

所謂格式條款的解釋，是指當(dāng)事人采用格式條款訂立合同后，在履行過程中因?qū)τ嘘P(guān)條款的含義有不同的理解，應(yīng)當(dāng)采取何種原則進(jìn)行解釋。

《合同法》第四十一條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一

方的解釋?！卑创艘?guī)定，格式條款爭議的解釋原則為不利于格式條款的提供者。所謂不利于格式條款提供者的解釋，是指當(dāng)事人雙方對格式條款含義的理解發(fā)生爭議時，應(yīng)當(dāng)作出不利于格式條款提供者的解釋。

5.格式條款和非格式條款不一致時的采用

《合同法》第四十一條規(guī)定：“格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！碑?dāng)事人在采用格式條款訂立合同時，如果在格式條款中未能將雙方合意全部表達(dá)清楚，還可以另行簽訂書面協(xié)議，或者對格式條款進(jìn)行修改，以其他的文字代替格式條款。在這種情況下，一份合同就具有了格式條款和非格式條款兩部分，即由格式條款和非格式條款構(gòu)成一份完整的合同。當(dāng)事人在履行合同的過程中，如果發(fā)現(xiàn)格式條款和非格式條款存在不一致的地方，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。因?yàn)榉歉袷綏l款不是當(dāng)事人一方事先擬定的，而是雙方當(dāng)事人在經(jīng)過協(xié)商之后確定的，因而更能充分反映和表達(dá)雙方當(dāng)事人的意愿，所以應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

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