四、合同的擔(dān)保和保全

(一)合同的擔(dān)保

1.概念

合同的擔(dān)保，是指根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的擔(dān)保措施保證合同義務(wù)人履行義務(wù)的一項(xiàng)法律制度。當(dāng)事人依法訂立合同后，只有通過義務(wù)人積極履行合同義務(wù)的行為才能使訂立合同的目的得以實(shí)現(xiàn)，如果債務(wù)人不履行合同義務(wù)，那么債權(quán)人的利益就得不到保障。因此，合同擔(dān)保的目的正是督促債務(wù)人履行合同義務(wù)的法律措施。

2.法律特征

(1)合同擔(dān)保具有明確的目的性。設(shè)立擔(dān)保的目的在于督促合同義務(wù)人積極履行義務(wù)，保障債權(quán)人的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

(2)合同擔(dān)保具有自愿性和平等性。合同的擔(dān)保有法定擔(dān)保和約定擔(dān)保之分。法定擔(dān)保是由法律直接加以規(guī)定的擔(dān)保，而常見的合同擔(dān)保是由當(dāng)事人自愿協(xié)商設(shè)立的，因此約定擔(dān)保是合同擔(dān)保的主要形式。當(dāng)事人在自愿設(shè)立擔(dān)保時(shí)，完全可以在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，自主決定擔(dān)保的方式、擔(dān)保的范圍等。

(3)合同擔(dān)保具有從屬性。合同的擔(dān)保是通過訂立擔(dān)保合同設(shè)立的，擔(dān)保合同是從屬于被擔(dān)保的合同的。擔(dān)保合同作為從合同，不能脫離主合同而獨(dú)立存在，它的效力要受主合同的制約。

3.合同擔(dān)保的形式

雖然合同的擔(dān)?？梢杂僧?dāng)事人自愿設(shè)立，但是合同擔(dān)保的方式是由法律加以規(guī)定的。前一章介紹的擔(dān)保物權(quán)都是合同擔(dān)保的形式，除了這些物權(quán)擔(dān)保之外，合同擔(dān)保還有其他擔(dān)保形式。

(1)保證。保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證是合同當(dāng)事人以外的第三人擔(dān)保合同一方當(dāng)事人(債務(wù)人)履行合同義務(wù)的擔(dān)保方式。保證的設(shè)立一般是通過保證人與被擔(dān)保的主合同的債權(quán)人訂立保證合同來實(shí)現(xiàn)的。保證合同，是指保證人與主合同的債權(quán)人簽訂的，關(guān)于在主合同債務(wù)人不履行合同時(shí)由保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的合同。保證合同的當(dāng)事人是保證人和主合同的債權(quán)人。保證人是承擔(dān)保證責(zé)任的義務(wù)人，只有符合法律所規(guī)定的保證人條件的人，才可以作為保證人。保證人必須是具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民。國家機(jī)關(guān)和學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體以及企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門均不得作為保證人。

保證方式分為一般保證和連帶責(zé)任保證兩種。①一般保證是指保證人只對債務(wù)人不履行債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的保證?！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》(簡稱《擔(dān)保法》)第17條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。”“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。這里所規(guī)定的保證人對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利就是先訴抗辯權(quán)。②連帶責(zé)任保證是指在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)由保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。我國《擔(dān)保法》第18條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。“連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。在連帶責(zé)任保證中，保證人不享有先訴抗辯權(quán)，保證人的責(zé)任是較重的。在設(shè)立保證時(shí)，保證人與債權(quán)人應(yīng)就保證方式加以約定，如果保證合同當(dāng)事人雙方對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

(2)定金。定金是合同當(dāng)事人一方為保證合同的履行，在合同訂立時(shí)或履行前，給付對方一定數(shù)額金錢的擔(dān)保方式。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。

定金的效力主要包括：①證約效力。定金一般是在合同訂立時(shí)由當(dāng)事人一方交付給另一方當(dāng)事人的金錢，交付定金的事實(shí)可以證明合同的成立，因此定金具有證約作用。當(dāng)然，定金不能決定被證明的主合同的效力，不能排除主合同因欠缺合同的有效條件而不能成立的可能，在此情況下，不能以交付定金的事實(shí)來證明主合同的存在。②預(yù)先給付和抵銷的效力。定金是在合同履行前支付的，但是定金并不是主合同給付義務(wù)的一部分。當(dāng)合同履行后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回，因此具有預(yù)先給付的效力。③擔(dān)保效力。這是定金所具有的主要效力。

定金的擔(dān)保作用是通過定金罰則體現(xiàn)出來的。定金罰則的內(nèi)容，是指根據(jù)法律的規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。由于定：金具有的這一作用，在當(dāng)事人不履行約定的債務(wù)時(shí)會產(chǎn)生喪失定金或加倍返還定金的后果，所以為避免定金利益的損失，就必須積極地履行合同義務(wù)。

定金合同是實(shí)踐合同。我國《擔(dān)保法》第90條中規(guī)定，“定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效”。合同當(dāng)事人可以就定金的數(shù)額進(jìn)行協(xié)商，但約定的定金數(shù)額不得超過法律規(guī)定的最高限額。我國《擔(dān)保法》第91條規(guī)定：“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。”如果當(dāng)事人約定的定金數(shù)額高于法律規(guī)定的最高限額，則只認(rèn)定未超過主合同標(biāo)的額百分之二十部分的定金的效力，超出的部分應(yīng)為無效。

定金罰則與違約金有相似之處，都可以使違約一方喪失一定的金錢利益，所以都具有督促義務(wù)人積極履行合同的作用。但二者是有區(qū)別的，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：①交付時(shí)間的不同。定金于合同履行前交付，違約金只能在有違約行為發(fā)生后交付。②效力不同。定金具有證明合同成立和預(yù)先給付的效力，而違約金則沒有。③性質(zhì)不同。定金主要起合同擔(dān)保的作用，而違約金則是違約責(zé)任的一種形式。《合同法》第116條的規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或者定金條款”。可見，違約金與定金的罰則并不能并用，二者只能擇其一適用。

(二)合同的保全

合同的保全，是指法律為防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少致使債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到危害，而設(shè)置的保全債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的法律制度，具體包括債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷權(quán)制度。合同保全的法律特征主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：①合同保全是債的對外效力的體現(xiàn)，也是合同相對性原則的例外。根據(jù)債的相對性和合同相對性的原理，合同之債主要在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效力。法律賦予債權(quán)人在一定條件下行使代位權(quán)或撤銷權(quán)，而行使這兩項(xiàng)權(quán)利的直接后果就會對當(dāng)事人以外的第三人產(chǎn)生效力，這就與合同相對性原則不同。因此，人們說合同保全是合同相對性原則的例外。②合同保全主要發(fā)生在合同有效成立期間。也即在合同生效之后到履行完畢前，合同保全措施都可以被采用。這說明合同保全措施的運(yùn)用，與合同履行期間債務(wù)人是否實(shí)際履行義務(wù)，并沒有必然的聯(lián)系。但合同如果說沒有生效或者已被宣告解除、無效乃至被撤銷的，債權(quán)人就沒有了行使代位權(quán)或撤銷權(quán)的事實(shí)和法律依據(jù)。③合同保全的基本方法是代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使。這兩種措施都是通過防止債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少或恢復(fù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，從而保證債權(quán)人權(quán)益的合法實(shí)現(xiàn)。根據(jù)合同保全原則，無論債務(wù)人是否實(shí)施了違約行為，只要債務(wù)人采取不正當(dāng)?shù)氖侄翁幏制湄?cái)產(chǎn)，并且這種行為直接導(dǎo)致債權(quán)人的利益受到危害時(shí)，債權(quán)人就可以行使保全措施。也可以這樣說，合同保全措施的根本目的就在于保障合同債權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)。

1.債權(quán)人的代位權(quán)

債權(quán)人的代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其債權(quán)對債權(quán)人造成損害時(shí)，債權(quán)人為保全其債權(quán)，得以自己的名義行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。代位權(quán)突破了債的相對性規(guī)則，是法律賦予債權(quán)人的權(quán)利，其行使須具備下述條件：①債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。②債務(wù)人享有債權(quán)，且該債權(quán)非專屬于債務(wù)人自身。③債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。④因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成的損害具備上述條件，債權(quán)人可向法院提出行使其代位權(quán)。由于代位權(quán)涉及第三人，故代位權(quán)行使將涉及債權(quán)人、債務(wù)人和第三人之間的效力。如果債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

2.債權(quán)人的撤銷權(quán)

債權(quán)人的撤銷權(quán)是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓其財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人請求法院撤銷債務(wù)人該行為的權(quán)利。撤銷權(quán)的行使須具備下述條件：①債務(wù)人有處分財(cái)產(chǎn)的行為。②債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為危害到債權(quán)。③債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為發(fā)生在債權(quán)成立之后。④債務(wù)人以不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)并侵害債權(quán)，債權(quán)人證明受讓人知情的。債務(wù)人的無償行為只要具備上述前三項(xiàng)條件，有償行為則須具備四項(xiàng)條件。行使撤銷權(quán)須向法院提起訴訟。法院認(rèn)定撤銷權(quán)成立的，債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為自始無效。

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